第九封信

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　　“对于中国人来说，和谐的便是好的。这并非单纯的审美意识，而是他们关于人生、社会、自然乃至宇宙的最高理想。当然，也是他们解决一切纷争的出发点。懂得这一点就可以明白，为什么中国人生来就嫌恶法律。在一个迅速变化的世界里，这种意识正在瓦解。”

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亲爱的比尔：

　　你来信曾说，对我们社会如此之多的诉讼表示担忧，并很想了解中国在这方面的情况。中国人与西方人有很大的不同。中国人在发生争端后，很少立即拿到法庭去裁决。否则，不仅亲戚、朋友、同事嫌弃他，而且终身结仇的情况也不少。你可能会问，法庭是解决纠纷的机关，发生纠纷后不到法庭去解决，难道还会有别的途径去解决吗？

　　是的，有别的途径。中国人所持有的共同诉讼意识来说：发生纠纷后，当事人双方应首先协商和解，和解不了时便通过有关的机关进行调解。

　　此外，也可以通过仲裁。只有在万不得已的情况下，才诉诸法院。你别不相信，下面我给你讲一个真实的故事。我有一位朋友，他在中国一所著名的大学里学法律。由于邻居在他家门前盖了一个不小厨房，使他的家人出入颇受影响，因此，他想通过法院的裁决迫使这个邻居拆掉小房。但他的父母坚决反对。他母亲说：“在我过世之前，不许和邻居打官司。只要一打官司，两家就要结下世仇。”这样，我的这个朋友就打消了起诉的念头。起初，我对我的朋友讲述的这个故事的结局很不理解，但渐渐的我好象明白了一些。

　　在西方，法律被或多或少尊崇为神圣的事物，就象是众神和众人的女皇一般。法律调整着社会生活的所有方面，社会的良好秩序意味着法制第一。公民在生活中应该守法，必要时应该为法的尊严而斗争；政府也同样要守法。没有法，就只能是专断或无政府状态，暴力统治或混乱。法庭的作有不仅在于适用法律，而且还在于经常地解释法律。数世纪以来，西方的法学家建立了一套对法律进行分析和综合研究的体制，并有大量著述，使法学理论不断趋于深化。

　　与此相反，远东一些国家不接受这种观念。他们并不把维持社会秩序和公正的希望完全寄托于法律。他们固然也有法律，但和道德力量相比，法律只具有次要的意义，只起辅助的作有。中国在精神和道德价值方面的成就，长期以来被传播到高丽、日本、安南、暹罗、缅甸等许多邻邦的文化之中。中国不是没有司法制度，但她所愿意认可的，仅仅是自然循序；而她所愿意称颂的也仅仅是道德规范。在中国，有着全能的宗族族长、行会首脑、家庭尊长以及一般行政官员，这些人在各自的势力范围内，规定了每个人的义务和责任，并根据公平原则、惯例和地方习俗，解决所有的冲突。这种状况，总是限制着法官解决纷争的权力。这里，特别应该注意的是“家”在中国传统社会中的地位。在中国历史上，“家”在整个封建社会中，始终中个核心组织，用来维护“家”的“礼”因此也格外重要。关于婚姻问题、亲属问题、继承问题──一般民法中的重要问题的解决，都由传统的“礼”承担起来了。

　　政治社会的组织都是“家”的延伸，即以“家”为中心而一点点扒推出去的。如“族”、“国”、“天下”都是“家”的扩大。“家”基于自然关系而组成，维系自然的基本价值则是“均”、“安”、“和”之类。孔子说：“有国有家者，不患寡而患不均，不患贫而患不安，盖均无贫，和无寡，安无倾。”既然都是“一家人”，关系是自然发展起来的，和谐相处就是必需的了。中国人当然不是对自然与历史中的冲突熟视无睹，但根据中国人的价值观，“和”、“均”、“安”才是正道，冲突与矛盾则属变道。中国人认为，决定世界安宁和个人幸福的是和谐。和谐包括三个方面的内涵。第一，自然与自然的和谐。如果你将来有机会到中国来，你就会发现甚至许多建筑的构造也体现了这种思想。就拿北京城来说，北京的外城中有内城，内城中有皇城，皇城中有紫禁城，并且都是左右相对称的结构。东边有东四牌楼，西边有西四牌楼；东边有东华门，西边就有西华门；东边有文华殿，西边就有武英殿。第二，人与自然的和谐。人的行为应该与自然秩序协调一致。为了避免瘟疫、歉收、水灾、地震，在进行私人的或公共的活动时都必须考虑四季的更替、星辰的位置以及自然界秩序的变故。当权者自己则更应成为生活和自然秩序协调一致的表率，这是他们最根本的职责。当自然界保持良好的运行秩序时，也就象征着国家大治；反之，就表明维持自然秩序的当政者犯了某种过失。第三，人与人的和谐。在社会交往中，最应该讲究的是协调一致，解决争端的办法主要是和解。这种中庸和谐的民族心理，使得中国人不习惯于在法庭上面对面地争辩。由此带来的诉讼意识的淡薄是可以理解的。

　　另外，在传统的中国社会，“礼治”是赫然有序，而“法治”则是残酷暴虐，人民群众对于法律唯有恐惧之情，而绝不把它看成是维护自己权益的武器。办事人员的有意拖延，当事人的倍受屈辱，以及“赢了官司赔了钱”的现象的出现，都使中国老百姓视“衙门”为畏途，促使他们寻求诉讼以外的程序谋求争端的解决。

　　如果这还不能完全使你理解中国人不愿打官司的做法，我就要跟你谈谈另一个中国人固守的观念，那就是所谓“万事不求人”。以家庭为单位的自给自足的小农经济的广泛存在，造成了社会分工的不明显。这种小农经济不可能为工业发展积累所必需的大量资金，而且，也不需要近代工业为之提供生产工具和生产资料。这种经济制度反映到价值观上则表现为重近利，无远见；重储藏，轻流通。最大的价值是家藏万贯而不是资本流通。“万事不求人”，长时间被人们奉为理想。这种价值观念，同近代技术所需求的分工协作和加速资本流通以及扩大再生产格格不入。交往的贫乏，必然带来纠纷的稀少以及诉讼意识的淡薄。

　　在中国，礼仪、善意、正直的概念一向比强制与惩罚更受重视，和睦与调解一向被认为优于诉讼。这各做法为什么能在中国行得通，原因上面谈了一些，这里还可以提一点。那就是，由于中国社会具有的某种单纯性，大多数人具有单一的法律意识，并用以指导自己的行为。对中国人来说，理想的法官必定是以这种共同的法律意识来解释和运用实体法的。在任何情况下，解决争端的办法不应完全拘泥于法律的框框，而要符合公正和人情。因此，应承担的损害赔偿的数目不应超过应对损害行为负责的人的负担能力，不能使他本人及其家属因之陷于绝境。中国的礼或人伦制序并不否定法律和制度的普遍性和客观性，但却不以此为止境。法律和制度的对象是抽象的、通性的“个体”，因而只能保障起码的公平或“平等”。礼和人伦制序要求进一步照顾每一个具体的个体。但要在法庭上公开无视实体法比较困难，所以才更加重视调解程序。在这种程序中，共同的法律意识起着支配作用，人们就以此为准则来衡量案件处理得公正与否。

　　中国调解制度在世界上赢得了很高的声誉，联合国国际贸易法委员会甚至在1980年9月拟订了一项《调解规则》草案。但只要稍微了解一下中国调解制度的文化背景，你就会对把它根植于西方国家土壤之中的做法信心不足。

　　西方国家多是由各种种族文化和宗教构成的一种杂然共处的复合社会。因种族文化和宗教的不同，价值观也就不同。发生纠纷后也就难以找到妥协的途径。结果，除在法庭上通过法律程序弄清是非，解决纠纷之外，别无他样的信念：唯法律至上，任何事物都必须服从法律，除法律以外，不服从任何事物。

　　你如果以为中国人的诉讼观念会随着对西方的开放而轻易改变，那就错了。英国学者李约瑟在谈到古代中国和西方的科学技术交流时曾经说过：“中国和它的西方邻国以及南方邻国之间的交往和反应，要比一向所认为的多得多，尽管如此，中国思想和文化模式的基本格调，却保持着明显的、从未间断的自发性。这是中国‘与世隔绝’的真正涵义。过去，中国是和外界有接触的，但是，这种接触从来没有多到足以影响它所特有的文化以及科学的格调。”这对于中国古老的文明究竟是件好事还是坏事，那要具体分析。

　　当世界上其他古代文明相继衰落时，中国找到了在经济不发达条件下的一种相对和谐的社会结构，使生产得到了一定的发展，成为古代灿烂的明星。然而，和谐也带来了保守，古代的繁荣带来了近代的落后。历史将表明，过去的一切，既不是天堂，也不是地狱。一个伟大的民族过去所经历的一切，在他未来的道路上都是有意义的。

　　中国文化传统中有积极向上的内容，也有消极的落后的万分。其积极的方面既是中华民族的宝贵遗产，也是全人类的共同财富；其消极的方面则可能成为中国人身上的包袱。新中国的法律虽然与旧中国的法律有着严格的区别，但在另一方面，它又不可避免地要受到自己历史传统的制约。因此，必须对中国文化传统作出恰当的评价。

　　你知道，孔子的法律学说产生于春秋战国时代。当时社全政治、法律、道德相互间的矛盾尖锐地交织在一起，他在企图解决这些矛盾进创造了一种“混合治理”的学说──伦理法律学，包含了某些对于现代“综合治理”有启发作用的合理猜测。正象中国古代的中医学同现代整体医学有不少暗合一样。不过，儒学过分地夸大了道德的作用。孔子强调德教尽管有其认识伦方面的原因和反对严刑峻法的用心，但作为一种法学理论，却有它严重的缺陷。中国人的权利意识一向初被压迫在义务观念之下，这与儒学偏重于道德义务，而不重视法律权利的倾向直接有关。在中国除不具个人性质的大企业之间的关系外，几乎没有人会为了行使法典规定的权利而诉之于法院。前不久我在报上看到一篇文章，说的是一个作者发表了一篇论文，但编辑部一年多没寄给稿费。这位作者就很婉转地写了封信，提醒编辑部说，是不是稿费都寄给了每一位作者。报上的这篇小文章大力赞扬了这位作者的勇敢举动。其实，这们作者不过是在行使自己的权利，但在中国，这就算作“勇敢”了。在中国，债权人往往是请求而不是强迫债务人履行约定的义务；意外事故的受害者也常宁愿自认倒霉而放弃他索赔的权利。你看，孔夫子的影响有多大呀！在政治生活和司法实践中，这种观念极容易导致忽视或无视公民权利的结果。依我看，中国公民权利意识的极大提高，是中国进入法治社会的重要前提之一。

　　中国人是不甘落后的，一场伟大的改革已使世界震惊。我想，中国人的诉讼观念在这场改革中也许会发生变化。理由之一，中国的产品经济正在被有计划的商品经济取代，由此带来的是充满生机的竞争社会。在这个社会中，人员的流动性越来越大，人身的依附性越来越小。据报载，合同工的人数已高达350万。这必然会打破旧的中庸和谐局面，人情关系迟早要让位于法律关系，诉讼增加也是不可避免的。理由之二，中国人已经开始意识到法律与道德之间的冲突，并开始倒向法律一边。最近我看了一部关于中国改革题材的电视剧《一山二虎》。剧的结尾写的是工厂的工人含泪目送他们的厂长被警察带上了警车。这位厂长被拘留是由于他打伤了工人，打人的理由完全令人同情，在道德上也无可谴责。这部电视剧说明，起码在编剧的观念中，道德力量已不能完全左右法律，否则，他就不会安排这么一个结局。理由之三，中国正开始走向多样化，必然使过去那种非此即彼的选择为多种多样的方式所取代。可以预见，传统法律意识的独霸局面会被打破，彻底更新国民法律意识的日子就要来到。

　　任何社会的任何时代，都存在着两代之间的价值对立。中国上一代人都有一个共同的法律意识，这种法律意识恐怕难以为年轻一代所接受。我认为，新一代公众和新一代法官有可能突破中国文化传统，形成一种新的诉讼意识。不知你的看法如何？


忠实于你的朋友　X.

第十封信

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　　“法是什么？统治阶级的意志，国家以强制力支持的行为规则。这便是中国人的回答。它与五十年前一位苏维埃法学家的定义几乎完全一样。为了解开谜团，我深入到历史和理论之中……。我确信，没有这样一番探寻，就不能揭开谜底。”

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亲爱的比尔：

　　现在轮到我来跟你作关于中国法的学术通信了，不过，研究古代的历史并非我之所长，前面已有了L先生和S先生的大量论述。所以我想在这封信里集中谈谈当前中国人关于法律的正式理解。也就是说，让我们来看看中国人眼下有着怎样的“法概念”，或者说他们怎样解答“法律是什么”这一法理学的斯芬克斯之谜。不言而喻，尊崇孔夫子的古代中国与以马克思主义为指导思想的当代中国对法律有着不同的看法，持有寻常杂沓见解的老百姓与确立了理论化概念主张的法学家对法律的看法也会有较大的差异。一般说来，老百姓的见解与传统法律文化有更多的血缘关系，而法学家的理论尽管与此也有明通暗合之处，但毕竟更多地与一种外来思想──苏联的法学观点有关。两相比较，显然是后者更有力地影响了当今中国人的正式见解。而且想必你已知道，中国已经从去年开始了为期五年的“全民普及法律”的教育运动。公民们不仅要被系统地告知各种主要部门的实在法律知识，同时还将接受关于法律是什么的理论教育。这样做的结果，自然将使“正式见解”得到更广泛的确立。

　　那么，中国大多数法学家目前所持有的、从而也是公民们正在被灌输的是一个怎样的法律概念呢？或者说，他们怎样回答法律是什么这一问题呢？我挑选了权威性的《法学辞典》给出的定义：“法是由国家制定或认可的、体现统治阶级意志、以国家强制力保证实施的行为规则（规范）的总和”。几乎不加思索便可看出，这一概念的构成有这样几个要素：统治阶级、意志、国家、强制力、行为规则。乍一看，你会觉得这一概念的表述和这些要素的出现是似曾相识的，它的确在表面上与老牌实证主义──譬如说英国的约翰·奥斯丁──的法律概念很相似。这一点我们暂且不作分析，还是先来谈这个概念本身。你肯定马上就会问：这个概念是怎么来的？

　　谈到这个问题就不能不涉及苏联的维辛斯基的法律理论以及它的广泛影响。维辛斯基曾经在斯大林时期担任过苏联法学所所长、莫斯科大学校长、总检察长和外交部长。他在1938年正式提出了关于法的下述著名定义：“法是经国家政权制定或认可的，反映统治阶级意志的，由国家强制力来保证其适用的行为规则的总和，其目的在于保护、巩固并发展有利于和适合于统治阶级的社会关系与社会秩序。”──你看，八十年代的中国《法学辞典》给出的法律概念与维辛斯基的定义几乎连词句都丝毫不差。

　　维辛斯基可以说是对社会主义法律理论影响最大的法学家。他的理论无疑反映了当年他所处的时代和社会特点。但是时间几乎已经过去了半个世纪，社会条件极大地变化了，维辛斯基的理论即使在苏联法学界也早已不再具有独尊地位，但它却居然仍在以大胆改革实践著称的当代中国大行其道，这的确令我这个局外人无法理解。当然，中国法学界近些年也开始在法律概念问题上争论不休了，一些权威的报纸也介入了这场讨论从而引起了全社会的注意。这是一个可喜的现象。尽管有许多人不理解这场争论的必要，但是显而易见，概念的争论并非多余。因为不容争论的事实是：每当一个社会进行着巨大变革的时候，对法律概念的思考便会重新活跃起来。罗斯福新政时期的美国人是如此，纳粹政府垮台后的德国人也是这样，即便是社会主义国家也不例外。譬如说斯大林之后的苏联法学家甚至从来没有放弃这方面的努力，他们有关法律概念的讨论居然持续了二十年！中国人刚刚经历了那么一场史无前例的历史灾难，便开始了一场被誉为本世纪最为激动人心的社会实践的具有极大风险的改革。在这样的背景下，中国的法学家对法律概念的探讨，不仅必然，也是必要的。我在来中国之前对马克思主义法律理论的一点间接了解，来自达维教授的《当代世界的主要法律体系》这部权威性著作。此书用了整个一编论述社会主义法律体系，其中有一专章介绍“马克思列宁主义”。我曾经下了一番功夫，把它作为理解苏维埃法律的背景知识。没有想到它对我理解中国人的正式见解也颇有肋益，因为中国人的法律概念正是来自苏联的官方法律理论。对于后者，达维是这样加以概括的：“法是在阶级斗争中用以保障统治阶级利益并为其利益而维护社会不平等的工具。法是在阶级斗争中用以保障统治阶级利益并为其利益而维护社会不平等的工具。法是在统治阶级对被统治阶级的统治关系中规定那些必须依靠组织坚强的国家所行使的压迫手段才能维持关系的社会规范的总和”。达维的概括可以说是十分准确精当的，据此，就前面所述的法律概念所列出的五个要素之外，还应增加一个新的要素：社会不平等也就是非正义。这在我们看来简直是吓人听闻的。因为，法律从来被理解为具有平等性和正义性，为何在这里公开被论定为不具有这种性质呢？再进一步说，一种法律理论既然作了这样的论定，那么它还靠什么号召并吸引人们来支持和维护它呢？显然地，这一要素与定义中公开出现的关于统治阶级、意志、国家、强制力、行为规则那五个要素不是没有联系的。为了获得一种认识背景，我先来大致勾勒一下这种法律概念的形成过程。

　　据我的了解，马克思和恩格斯不曾有意识地建立一种系统的法律理论体系。恩格斯在马克思墓前的演说对这位亡友给予了这样的评定：马克思的毕生工作主要完成了两个重大发现──历史唯物主义和剩余价值学说，它们被认为分别揭示了人类历史的普遍发展规律和现代资本主义社会的特殊运动规律。正是马克思和恩格斯在考察整个人类社会，尤其是资本主义社会的种种现象中的法律现象时，提出了一种历史唯物主义的法律观。这种法律观的实质在于：从社会的经济基础来把握法律现象的本质和发展规律，把法律与国家、宗教、道德、文化艺术等都作为基础之上的“上层建筑”。我认为这种法律观的核心命题是：“法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的权利与需要的表现。”这种权利与需要的产生、被认识和通过法律表现的过程可用一个概念统辖，就是人们的“社会实践”。在马克思与恩格斯看来法律的存在是与人类历史发展的特定阶段相联系的，这一特定阶段就是以财产的不同主体的占有以及由此而发生的以商品生产和交换为主要经济形式的历史阶段。当然，在一百多年前他们提出唯物史观的理论框架时所依据的还只是“全部有文字记载的历史”。也就是说，有待地下发掘物证明的原始社会的情况是在他们的视野之外的。在人类学家摩尔根根据大量的实证考察写出了《古代社会》之后，马克思和恩格斯认为有必要在这些新材料的基础上进一步阐述自己的理论，于是才有了恩格斯的那部重要著作《家庭、私有制和国家的起源》。中国法学家们现在就原始社会有没有法律争论得很起劲，双方都拿恩格斯这部著作中的一些语句和观点作为论据，各执一端。对此我颇不以为然。我很赞同我所在的北京大学一位法理学教授的评断，他说这种争论连基本的语义分析也没有弄清楚，就象美国人说这里是“二层楼”而英国人说那是“一层楼”一样，实际上双方所指的都是同一层楼。无论人们从恩格斯的《起源》或其他权威性言论中可以找出多少“原始社会有无法律的论断和表述，历史唯物主义法律观的全部支点仍然落在财产的不同占有者和商品交换这一经济基础之上。马克思和恩格斯显然是认为，这种经济基础就是私有制社会的本质所在，而法律也就是商品经济和私有制的必然社会形式。中国本世经初有一位最先宣传马克思主义的革命家，叫朱执信，他就曾经指出法律是私有制的外壳，而社会的发展趋势将来总有一天要把私有制躯体连同它的法律外壳一齐抛掉。我认为，对于马克思之后的社会主义者来说，重要的问题不是去探讨法律是什么时候产生的，一个不得不面对的严重的实践问题是：法律在什么时候可以抛弃？在马克思和恩格斯看来这本来不成问题。因为它们论证和设想的是，现代工业资本主义社会的内部矛盾运动的必然结果，就是现存生产方式和社会结构容纳不了巨大的社会生产力，从而使组织起来的工业无产阶级在阶级斗争中取得胜利成为统治阶级，从而消灭旧的生产关系，尽快地增加生产力总量，全部生产都掌握在联合起来的个人手中（即形成全社会所有制），与此同时也就消灭了阶级本身的存在条件，从而消灭了自己这个阶级的统治。这样，代替私有制商品经济和阶级对立社会的“将是这样一个联合体，在那里，每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件”。在这种被许多人当作理想而被马克思论证为必然的自由人联合体中，法律自然是没有必要存在的，因为在这里显然已经不存在普遍化的利益冲突。恩格斯曾经在《反杜林论》里表示，社会主义社会不存在商品交换，就是上述主张的论证。那么我可以合乎逻辑地认为，他同样认为在社会主义社会也就不存在法律了。

　　但是社会主义运动的实践发展却不同于马克思与恩格斯当年的理论预想。布尔什维克在1917年夺取了政权之后，就面临着建设一个怎样的社会的问题──在这个社会里还要不要商品经济和法律？列宁对这一点的现实把握是肯定的。但是在新经济政策和苏维埃早期法制建设的活跃背景中，法学家们既展开了多元方法论的理论探索，同时也表现也理论的不成熟和不可避免的盲目性（譬如说帕坎尼斯等人就曾根据恩格期的观点提出社会主义社会法律应当消亡）。斯大林掌握了权力之后，大搞肃反扩大化，严重破坏了社会主义法制，对苏联法学界造成了极大的影响。维辛斯基是正是在严酷的肃反运动中立了大功的角色。在这样的背景下，在1938年召开的第一次全苏法律工作者会议上，维辛斯基所提出的法律理论被正式确认为支配性理论，他的法律定义也就成为唯一具有有权威性的正式见解，并且在二战后被植入各社会主义国家的法学领域，长期居于稳定的支配性地位。中国自不例外。中国在五十年代立国之初开展了大规模的肃清旧法运动，然后全盘引入苏联的法学理论、专家、教材和制度。在我看来，维辛斯基的理论不应当完全否定，它作为一种法学理论具有一定的学术价值。但是从方法论和实践效果来看，毛病的确很大。中国法学界有人指责它“把历史唯物主义法律观的某些科学结论加以绝对化和教条化，不仅未能真正发展马克思主义的法哲学──法社会学方法，而且甚至未能完全避免狭隘实证主义方法和教条主义规范方法的浸润，使马克思主义法学研究失去了生气勃勃的基础，对其他社会主义国家的法学理论和法律实践也造成了严重影响。”这一批评是不无道理的社会主义的实践过程在取得了不容否认的巨大成功的同时，也有无法隐讳的失误。就法律领域而言，破坏法制，损害民主的严重现象在各社会主义国家的历史中一再出现，最典型的除了苏联的肃反运动，恐怕要数上面提到过的中国“文化革命”了──因为它公开号召“砸烂公、检、法”。一些中国朋友曾向我描述过那种不可思议的疯狂，那可真叫做“无法无天”！当然不能要求维辛斯基的理论对造成这些现象负责，然而，新中国建立后三十年长期忽视健全法制与这种苏式法理论的继承与奉行是不无关系的。斯大林的错误在1956年的苏共二十大被清算以后，维辛斯基的法理论在五十年代末也受到批判，动摇了它在社会主义法学理论界的统治地位，长期僵寂的苏联法学界重新活跃起来。从那时开始至今，苏联法学家一直对法律概念进行着认真的讨论。尽管未能取得突破性的进展，但是法学家们的努力却是值得肯定的。

　　任何理论都不能摆脱社会生活的影响。在苏联三十年代那样片面强调论证法的阶级性、意志性与强制性的理论，或者说只能选择这种理论作为一统天下的正式理论。新中国成立之初之所以接受了这一理论，无疑是当时中国社会本身有着同样的需要。实际上中国人曾经比维辛斯基走得还远。维辛斯基作为法学家毕竟还能成为苏联的国家代表（总检察长、外长和常驻联合国代表），而中国却有几乎一代人的时间全然无视法学家，不要法学研究，听不见法学家的声音，如果说维辛斯基的法律概念片面强调了法的阶级性、强制性、意志性，那么中国人无论在理论或实践方面都更有发挥与“创造”，君不见那些所谓“全面专政”、“精神万能”等历史标本么？相形之下，我感到中国的法学家未能充分地利用他们现有的良好条件，他们本该有更大的理论勇气和更佳的创造表现。当年马克思、恩格斯是把法律和私有制商品经济联系在一起的。这样，今天一切社会主义建设者在法律观上无疑就面临着现实提出的一个尖锐挑战。苏联已经承认了社会主义社会仍然存在商品生产和交换，但是中国目前的改革却是迄今为止在这方面最有魄力的。中国人在党的纲领性决议中公开申明：商品经济阶段是社会主义经济发展不可逾越的阶段，他们旗帜鲜明地提出经济体制改革的重要内容就是要极大地发展商品经济。这样不仅需要有法律，而且极大地加强法制建设，就是理所当然的了。当然，作为商品交换前提的各种不同所有制万分在中国当今社会也比任何社会主义国家都要活跃。尽管中国人当初曾那么大张旗鼓地推行过“反资产阶级法权”和“割资本主义尾巴”的理论──那实际上就是极不现实地想取消商品经济。在这一点上，他们倒真是抓住了法律与商品经济的内在关系。所谓法权，可以说实际上就是法律，因为欧陆语言中各有两组词表示法律，其中一组兼有权利之义，另一组兼有规则之义。但是在现时的生产力发展水平上就想取消它们，那不能不是空想。而将这种空想全面付诸“实际”时，灾难性的后果就必不可免了。最典型的莫过于二十年前毛泽东所发出的“五·七指示”。毛泽东想把中国搞成一个由许多自给自足的农业公社组成的大公社，在这些公社里，社会分工全部取消，叫作“亦农亦工，亦军亦学”，还要“批判资产阶级”。商品生产和交换当然不存在了，“资产阶级法权”也就无以容身。这种设想与其说是来自马克思，毋宁说它与欧文和傅立叶更接近些。

　　好了，现在我们来分析中国人正式法律观念的各个要素。

　　我在前面的信中曾经说过，这种正式法律见解与实证主义法律概念（比如说奥斯丁的）看来十分相似。稍微有所不同的，只是奥斯丁说法律是“主权者”或“政治上居优势者”的意志，而中国人则说它是“统治阶级的意志”。那么是不是可以说，中国人的法概念是地地道道的实证主义的呢？恐怕还不能这样断定。让我们来逐一地具体分析。

　　首先，我们来谈谈法的意志性要素。近代以来恐怕很少有法学家否认法律的意志性要素，问题在于是否把意志性作为法律的本质。中国人的正式见解对这一点是持肯定态度的。他们认为法律的本质就是统治阶级的意志，只不过加了一个限定──说这一意志来源于该阶级的物质生活条件。这是否可以作为具有真理性的认识呢？我表示怀疑。谈到法的意志性（具有主观意义），就不能不谈法的规律性（具有客观意义），法学家对二者的关系看法分歧很大。这种分歧在西方法理学中，一般是以理性和意志这一对矛盾形式出现的。自然法学家们强调法必须合于理性，必须合于自然的规律性，人的本性即自然属性，一切不符合理性而仅以主观意志为依据的法律都是坏的法律，从而不能作为法律。或者说，在他们看来不可能有什么与理性不一致的法律。最典型的要数法国的孟德斯鸠，他在《论法的精神》里把法律与规律完全等而视之了。相反，实证主义法学家则强调法律只能是人的意志的体现，至于这种意志是否符合客观规律性即理性，那是说不清楚的。因为一来人们对客观事物的认识不可能达于其根本，二来人们的认识也总是有差异的，这样也就无法有一个所有的人都承认的并且也可以科学谁的更改即客观规律。法律既然是立法者制定的，那么它就只能以其制定者的意志为根据了。中国法学家的正式见解似乎很难归入这两种立场的任何一方，但是至少可以说它离实证主义的立场，比离自然法学说的立场要更近一些。正式见解的论证者这样说：法律本质是人类以特定形式（即作为握有政权的一个阶级以国家的形式）表现出来的意志。这被认为是马克思主义法律观的核心。但是他们又解释说，统治阶级意志在上升为法律时并不具有主观随意性，也要受到客观规律的制约。最近有人对此提出了正好相反的观点，认为法的本质就是客观规律性，只有承认这一点才能保证法律具有科学性，而如果把意志视为法的本质就会导致唯意志论。他们认为人的行为必然是受客观规律支配的，因此调整社会关系的法律也不过是规律的一种表现。

　　从我所了解的马克思主义基本出发点来看，这两种观点都不能使我满意。我赞同意志不能作为法的本质，但是如果说规律就是法的本质，这在认识论上就太具有古典意味，它舍掉了许多不应回避的问题。法律的本质在马克思看来就是整个社会的物质生活条件（而不只是统治阶级一个阶级的生活条件）。这些条件当然是客观的，自身包含着必然的内在逻辑即规律。意志仅仅是一定社会生活条件（它们主要是物质的）上升为法律的中介要素的是社会主导意志。它的功能是反映社会带有倾向性的愿望（即价值判断），并且因势利导地把种种意志冲突限制在不足以损害现有秩序的范围之内，认识客观规律性和掌握已知的科学规律，在人的意志与客观规律之间寻找最毛坯平衡态以创立法律规则。按照这一见解，我认为显然它片面强调了法的意志性。虽然它也承认意志要受客观物质生活条件的限定，但终究还是把意志当作了法律的本质，而所谓本质就是具有绝对意义的东西。一种法学理论一旦承认了这一点，就不能不在实践中步入迷津──它很自然地失去了评价意志的客观标准与制约力量。导致对立法者的主观意志的盲目崇拜，各种各样的“恶法”就难免从中炮制出来，社会就必然蒙受损害。

　　再从“统治阶级”这一要素看，正式见解认定法律是统治阶级意志的体现，是实行阶级专政的工具，而且断言它只能是阶级社会的产物。这表明它把阶级性与意志性贯例起来作为法律本质。与阶级性相对应的另一概念，中国法学家名之为“法的社会性”，近些年来，他们就这两者的关系问题争得不可开交。在我看来，所谓法的“社会性”这一名词只能表达法律是一种社会现象这样的含义，它只能与自然性相对应。与法的阶级性相对应的概念我认为应当叫做“法的共同性”。否则外人一旦介入法学家的争论，就会感到在概念上无法沟通。

　　坚持认为法律只能为一个阶级独占，确实是马克思主义法学家独创性的看法。除此之外，几乎所有的法学理论都申明法律在本质上是全社会的，任何个人或集团都不能挽救它据为己有。说马克思认为法律具有阶级性，这确实不错。这是因为马克思认为私有制商品经济社会自始至终就是阶级对立的社会，而法律也只存在于这一历史阶段。

　　但是本世纪以来的实践已部分修正了这一认识的局限：在社会主义社会由于财产还只能由不同的主体所占有，由此决定了商品经济和按劳分配继续存在的历史必然性，从而人们之间权利义务关系必然还具有法律的性质，利益冲突就不能不用法律来调整。然而，社会主义社会已不存在利益对抗性的阶级──比如说一些东欧国家的农民正在变为农业工人，这就从法律之不能消亡的方面表明法律并不必然地以阶级分裂和对立为其存在条件──这已经为事实所证明，只不过有人不愿意承认它罢了。但是还有这一认识的前限：在原始社会有无法律？或者说，如何从法律的产生来说明它的存在依据？应该承认，无论是马克思还是恩格斯在他们那个时代都不曾、也不可能根据充分的实证材料来研究这个问题。而根据本世纪以来的人类学家、历史学业家和法律史专家的考察，可以肯定地认为法律产生的根据并不是阶级对立和阶级差别，而是产生于由社会生产力发展水平所决定的劳动分工和对财产的不同占有以不由此而产生的交换和利益冲突的普遍化。在阶级产生之前法律就已经出现了。

　　已有中国学者在大量研究基础上表明，文明社会（也即阶级社会）之前的原始氏族社会有两个阶段。在早先的母系氏族公社中，共同的利益导致人们共同的行为模式，因此社会不需要用法律来调整人们之间的关系。但是在后来的父系氏族公社中，遇于私有财产的出现以及随之而产生的经常性的商品交换，使利益冲突普遍化，仅仅靠道德和习惯已不能维持社会秩序，这时就要由社会公共权力来为人们选择一种共同的行为模式，于是以军事民主制机关的强制力为保障的习惯法就出现了。当私有财产的积累达到使社会分裂为阶级的程度时，国家就应运而生，成为保障法律实施的强制机关。由此可见，不能笼统地说法律产生和存在的根据就是阶级差别和阶级对立。可以说，马克思、恩格斯当时所考察过的法律是基本符合于他们的结论的。但是他们没有也不可能考察或预见到的法律（主要是阶级对抗社会之前的父系氏族法律和他们之后的社会主义法律）则与他们的结论不尽符合。这也是很自然的，没有什么可大惊小怪之处。另外也有学者简单地说法律就是阶级关系的表现。例如，国际法调整的就是国家之间的关系，而国家作为整体出现时并不能把它认同于某个特定阶级。在有些法律现象中，阶级关系与非阶级关系相互交织着，比如说婚姻家庭法方面，还在一定程度上反映着性别经济力量之间的对比。民族力量对比关系、地方利害关系、行业势力关系等也对法律产生影响。还应注意到社会各阶层力量对比关系，美国的反托拉斯法的立法背景就充分说明了这一点。因此说法律是各种社会共同体力量对比关系的表现，恐怕要更准确一些吧！

　　中国法学家们关于法律概念的争论最集中的部分就是法的阶级性问题。原因当然在于社会背景以及对这一背景的总体认识发生了很大变化。1978年中共中央召开的三中全会宣布剥削阶级作为一个阶级已经不复存在。这一下原来意义上的“被统治阶级”从法学家的眼界中顿然消失，问题马马虎虎就提出了：统治阶级还能够单独存在吗？于是有人试图用改变“统治”的含义来解释这一变化，但是也有许多人不同意这种削足适履式的修改，主张根本修正原有的法律概念。从双方现在展开争论的论据来看，应当说都表现出某种不足：要么缺乏理论的现实感，要么缺乏对现实作更加深刻的理论观点。

　　正式见解把“国家制定或认可，并由国家强制力保证实施”作为法律的要素。我们可以分开来谈国家和强制力。国家是否与法律相联系，而且必然决定着法律？显然定义是认为毫无疑问的。在近代法学家中，对这一问题有不同的考虑。有认为两者密不可分的，这被称为一元论主张；也有认为二者可以在逻辑上不发生关系，这被称为二元论主张。在前一种主张中，对二者谁更有根本意义又有分歧。譬如说，与我们现在讨论的见解正好相反的，是“纯粹法学”的代表──奥地利法学家凯尔森的著名理论。他说国家是由法律秩序所创立的共同体，是法律的人格化。依我的研究来看，对国家与法律的关系持一元论看法的学者似乎视野狭小了一些。的无须很难想象没有法律的国家，因为国家的根本职能就是制定、执行和维护法律。我们已经表明了法律在阶级产生之前就已出现，而国家却必然是产生了阶级对抗形成之后的。如果坚持没有国家就没有法律，那么就无法正确地说明这一客观的历史过程。还要说明的是，作为法律的重要形式之一的习惯法的产生和立法方式，显然不是通过国家制定，也未必都由国家认可并由国家强制力保证实施。除此之外，不知你注意到南斯拉夫广泛存在的自治法没有？说它们与国家有联系当然也可以，但毕竟这种联系要间接得多，而它们作为每一个相对独立的自治团体，全体成员利益要求的反映这一性质却十分鲜明。所以，要想提出一个有更大涵盖面从而能更好地说明各种法律现象的定义，就不能把法律与国家的关系说得那么绝对。不知你对此持何种见解？

　　好，我们现在来谈“法的强制性”要素。除了二战以后在西欧野花一现的存在主义法学这个怪鸱，谁都不会怀疑法律具有强制性。存在广义法学论证法律效力的相对性，谁个人的存在有违反法律从而实现其个性的必然性。这实在是标新立异之至了，不过我们且不谈它。一般说来，对强制性的推崇是实证主义法学的重要特色之一。奥斯丁的“主权──命令──强制”这一著名的“法律三部曲”最终就落在强制性的支点上。但是由于纳粹法西斯的历史暴行给法学家们上了深刻的一课，战后广泛提出实证主义法学要对鼓吹强制性而使人们面对专制暴政放弃抵抗承担责任。为了洗刷这种耻辱，新分析法学家的代表哈特教授在重振法律实证主义的声名时，就特别批判了奥斯丁的法律强制说。她说这种片面鼓只强制性的主张就如同宣传一种“Gunman Situation”（歹徒情景）。把法律形容为一个持枪歹徒，在强迫人们去做某事。而实际情形却并非如此。人们对法律总有内在和外在两种观点。他从词义分析上区别说，我“有责任“做某事和我”被责成“做某事就完全不同。前者表明对法律采取了内在的观点，后者则是外在观点。一个社会能够维系下来总是由于大多数人对法律持有内在观点，也就是说，是依靠公民的守法自觉性来实现法律的效力的。而如果情况相反的话，那么这个社会很可能就是在发生动乱或革命了。哈特对法律实证主义的这一修正具有重大价值，它表明一种法学理论经过反思以后正视它的固有缺陷并勇于将它改正相反，二战以后把法律强制性接过来当作法宝的倒是以系统论、控制论等新的自然科学方法为背影的行为主义法学主张。例如，德国的盖茨和日本的川岛武宜等人就分别把自己的法律控制模型的全部重点归结为强制性，这就招致了广泛的批评。的确，在公民的民主意识不断提高、认识手段日益发达的现代社会，法律概念中的强制性和自觉性的关系是需要重新加以认识的，更不必说人们对专制曾经付出了那么大的代价，有了那么多血的教训！中国法学家在“文化革命”的一页翻过之后，在结束了长时期的人与人之间的残酷斗争之后，难道不应该也从这一方面重新思考一下法律概念问题吗？至于说到把“行为规则”作为法律概念的要素这似乎不成问题。法律一般总是关于人们可以做什么，不可以做什么的规则。在我所接触到的大量材料中，看来只有美国法学家德沃金教授对此表示异议，但他的观点却很有启发意义。他认为，说法律就是规范体系正是法律实证主义的理论命脉，而法律的概念并不仅仅包括规则，它还包括其他成分，比如说原则和政策。他从逻辑形式上区分说，“遗嘱非经三位证人签署不得成立”就是一条法律原则，而“政府要为竞争不力的军火商提供津贴”应作为一项法律政策，尽管它们形式不同，然而都是法律。德沃金反对实证主义的规则模型说，是为了扩大法律的概念以便它能包括一些道德原则与社会政策。这样就可以在发生利益冲突时为有关各方提供比较多的选择和权衡机会。这种立场可以看作具有新自然法学的特色，在实践中能够比较有弹性地适应多种社会需要。从理论上看也是有价值的。譬如说，法律（特别是宪法）总不是完全由规则构成的，它的确包含着其他行为标准。因此仅仅说法律就是规则这种概念的确不能很好地陈述事实。另外，人们现在越来越认识到法律除了具有规范作用以外，还有评价作用、教育作用等等，那么说法律是行为规则似乎就不如说是行为标准更能满足多方面的概念性要求了。

　　最后我们来讨论正式见解关于法律的正义（平等）性或道德性问题。古往今来，人们普遍地把法律与正义相联系，自然法学说就不用说了，正义问题就是它的法律概念的核心，是它的“通灵宝玉”。即便是法律实证主义也只是说正义标准既说不清楚也无法统一，因此只好提倡宽容，把宽容作为法律必须遵循的正义。但是公然说法律就是维护社会不平等、不公正的工具，说正义不是法律的属性，我却只是来到中国以后才领教了。刚来不久，我曾在一家法律杂志上读到过一位教授题为《公道性不是法律的属性》的大作，读后不禁目瞪口呆。

　　以后我才明白，他的观点是颇具有代表性的。按照这种观点，法律只能是阶级社会特有的现象，在私有制社会里它是统治阶级压迫被统治阶级的工具，在社会主义社会里仍然如此，只不过前者是少数人压迫多数人，后者则反过来。既然法律总是代表着一部分人对另一部分人的压迫，那么还有什么平等和公道可言每个阶级都有自己的正义标准，被甲认为是正义的，恰恰被乙看作不正义，但是它既然中法律，不管你如何评价它，又都得服从，所以正义不是法律的属性。

　　这位教授的宏论我实在不敢苟同。相反我由此更加确信了早先的反实证主义主张：沿着法律实证主义把价值、正义问题相对化的逻辑走下去，势必要滑向取消正义甚至公开主张不正义的立场。据我所知，黑格尔和恩格斯都曾经分析过法律的正义性问题，而且也都指出人们对这个问题大有分歧。黑格尔把它归之于主体精神本身的能动个性，而恩格斯则说明这是由于人们所处的客观社会生活条件不同。但是他们都认为评价法律的最终标准（不管是黑格尔的主观标准还是恩格斯的客观标准）是存在的，也是可知的。我感到中国人正式的法律概念理论在法学认识论上有着很大的空白，这正是谈及法律与正义关系时我想要指出的。

　　法学认识论这个特殊的分析视角你可能觉得新鲜。限于篇幅，我在这里只能扼要地你指出，这就是关于以法律的价值与事实、法律的理想与现实、法律的目标与手段、法律应当怎样与法律实际怎样等一系列相对应的例题展开的领域。从这一视角分析，嫠概念应当深入探讨人们对客观规律性的认识和主观价值判断以及二者关系的问题。康德在这方面的贡献是非常值得注意的，而新康德主义法学家们在这方面下的功夫也比其他任何一派法学家都要深。自然法学说认为正义是法的本质，而实证主义法学则认为正义标准无法确认，但是新康德主义法学偏偏要问：你怎么知道正义是法的本质？你怎么断定正义无法确认？尽管有着不同的论证途径，新康德主义法学从总体上还是认定：正义作为法律的价值体现和理想目标是不能放弃的，对正义的追求是可以有条件地实现的，根据正义标准对法律进行证人的原则方法是存在的。我们所讨论的主题是中国人的法观念，有趣的是，新康德主义的代表、本世纪初欧洲法学家的首席发言人施塔姆勒曾经这样来分解法观念：法观念由两个部分构成，一个是法的概念（the conxept of law），一个是法理念（the idea of law），前者是能涵盖一切法律形式要件的法律现象的逻辑制作，后者则是在一定时空范围内具有特定社会历史内容的正义标准在法律中的实现。

　　正义问题是一个极其严肃的问题，它正是法律概念的核心所在，任何一种负责任的法学理论都不应对它采取简单化的态度。而在二十世纪新的社会条件和知识形式中，对正义问题的探讨就更是一个极其复杂而严肃的课题。两位新康德主义法学家──刚才讲过的德国的施塔姆勒教授和美国的罗尔斯教授，分别在本世纪的前半叶和后半叶以同一主题写作了著名的《正义论》，代表了各处时代的价值取向和理论追求。要彻底搞清“法观念”，我看是不能回避这个一般被人们看作玄奥的正义问题的。


忠实于你的朋友　Q.

第十一封信

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　　“‘桔生淮南则为桔，桔生淮北则为枳，所以然者何？水土异也。’移自西土的现代中国法制，情形正复如此。究应弃绝异域之花木，还是改造本地之水土，历史已经作出了选择。……予传统法律文化以彻底改造，此之谓启蒙。中国法未来之希望，尽在于此。”

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亲爱的比尔：

　　这次你的来信中所提出的中国法制现代化问题让我苦思冥想了好长时间，它太难了。它涉及到一系列棘手的问题，诸如为什么法制要现代化，它与社会现代化关系怎样如何才是现代化法制，现代化应当用怎样的标准来衡量？法制现代化是否就等同于法制西方化？这问题的另一面就是建设现代化法制时应如何对待这个民族悠久而顽固的法律文化传统？如果说要建设具有中国特色的现代化法制，那么怎样才能做到既是中国的，又是现代的？你看看，这些问题抓住哪一个不可以写出一篇大文章乃至一部大著作？尽管我对这些问题曾有过一些思考，但我却无意更无力在此与你进行长篇大论式的学术探讨，只能谈些我的零散的看法。希望这书信的形式能把我的浅陋掩盖几分。

　　的确，由于各种各倦的原因，在以往将近三十年的时间里，中国的法制建设处在极不完备的状态之中。只是到十年以前，他们才开始重视法制，不过经常听到的说法似乎主要是以法律一维护安定团结的社会秩序。前不久，《中国法制报》刊登了一位三年级小学生写给司法部副部长的信，信中表示“要学法，要宣传法，立志长大了当女法官，把形形色色的坏人都抓出来。”对法律职能的这种理解具有相当的普遍性，在这样的观念中，对于社会的现代化，法制仿佛只是工具和手段，是“载客之舟”，一经将社会送到现代化的彼岸，法制的历史使命也就完成，可以寿终正寝了。

　　实际上，记得我们前次曾经讨论过这一点，现代化是一个社会从前现代化状态向现代化状态的一种结构上的转变，从根本上讲，社会现代化的基本特征之一乃是文化的现代化，而法律，正是一个民族文化的重要组成部分和表现形式之一，这样，在社会现代化所包含的内容里，法律文化自然应该有其一席之地。它是手段，也是目的，是“载客之舟”，更是“舟上之客”。不仅如此，在社会的演变过程中，法制现代化还往往是社会现代化的前提。人类历史上第一个现代化社会──十八到十九世纪产业革命后的英国社会的出现正应归因于在十六七世纪便逐渐走向现代化的英国法律。而中国传统社会之所以迟迟走不上资本主义道路，依照马克斯·韦伯的观点，重要原因之一就在于缺乏固定的、公认的，正式的和可靠的法律基础对工商业的自由发展予以保护，以及没有合于理性的行政和司法制度。因此，将法制现代化作为社会现代化的内容乃至前提是逻辑的推演，也得到了历史经验的证明，我以为是可以成立的。

　　但问题接着就来了：法制的现代化以什么为标准？我们知道，中国社会的现代化进程开始于上个世纪中期，是西方列强刺激的产物。又时时与古今中外的问题纠缠在一起。法律方面，自清廷任命沈家本、伍廷芳为修订法律大臣，设修订法律馆以来，变革的过程始终是向西方法律模式的步步靠近，但这是一个怎样艰难的历程啊！每走一步，传统派、西化派以及其他一些主张各异的派别之间就会有旷日持久的激烈的论争，直到今天，这场“官司”仍然没有结案（我曾读展恒举、杨幼惘等台湾学者的著作他们对晚清以来的法律西方化提出了尖锐的批评，例如杨氏认为晚清以来立法“徒袭取外国学理，而欲以外人法律制度移植于我国，事实上决不可能。……外国法律纵如何完备，终不适于中国之国情，是以我国过去立法之失败，全由于此。”）我想，这些论争很难简单地以改革派与保守派之间的斗争加以概括，进一层看，它是东西方文化冲突在法律领域的表现，是一场“文化官司”。另一方面，我们必须正视的一个严峻事实是，近代以来中国引进的一些西方法律（尤其是那些与中国法律文化传统相冲突的制度和原则）并没有得到严格的实施，常常是律令与事实各归各，出现了“书面法律”（law in books）与实效法律（law in actual operation）之间的严重对立，为上述杨幼惘等人的批评提供了极有说服力的佐证。所有这一切，再一次把那个难以解答的问题摆到了我们面前：

　　法律现代化是否就是法律西方化？

　　不用说，西方近代以来的法制是现代化法制的一个典范，而且应该称为在整个世界范围内实现法制现代化的唯一范例。当然，西方法制并非铁板一块，实际上，不仅大陆法系与英美法系之间存在着相当大的差异，就是一个法系内部的国家，例如法国与德国，英国与美国，它们的法律制度也是各具特色的，在欧洲大陆，北欧法律更是独树一帜，但尽管有这些差异，各国法制在构成现代化法制的基本价值──依照W·弗里德曼的列举，这些价值至少应包括个人权利观念、自由观念（契约自由、财产自由、经营自由等）、平等观念、民有政府观念经及法治观念──方面却是毫无例外地具备的。我们都会同意，这样的结果是由于西方社会特殊的历史演变造成的，此演变过程中的重要事件，我们择其荦荦大端便可以举出罗马法学的繁荣、基督教的传播、罗马法的重新发现、文艺复兴、宗教改革、资产阶级革命以及革命后资本主义法律体系的确立等。如果追根溯源的话，可以说早在希伯莱宗教观念和古希腊哲学兴起的时代便从价值取向上规定了此后西方社会历史发展的基本轨道。西方的现代法制正是西方文化传统演变的必然结果。再者，我们说西方近代以来的法制是现代化法制的一个范例，并不是认为这种法制没有弊病，而是说在出现弊病时这种体制能够有效地维持公平正义时，很快会出现衡平法对它加以补救。正是由于这种合理的机制，西方社会与西方法制才得以发展到今天这样的程度。现代化并非完美无缺的同义词，从根本上讲，现代化乃是合理化。

　　话是这样说，要使中国人接受这套合理的价值远不是件容易的事情。我们必须承认，传统不是一件可以随时脱掉的外衣，中华民族悠久的文化传统具有极其顽强的生命力，它的排它性和同化力使得任何与传统价值不同的外来文化都难以立足，能够立足的则被改造得接近或符合传统价值，失却本来的性质，发挥不了应该发挥的作用象那句老话所说，“夷狄入中国则中国之”。略知一点清末以来法制史的人都会对西方制度移植中国后的变形以及由此带来的社会动荡留下的深刻印象。写到这里，我想起了全盘倡导者胡适曾声称中国百事不如人，要死心塌地的向人家学习，要全盘西化，但他心里也清楚，完全西化是可望不可及的，因为文化本身有其保守性，大多数人的惰性已经足以把西方化打上好多折扣了。他所以主张全盘西化，原有一种类似于“取法其上，得乎其中”的考虑。也许，在文化的某些方面出于策略的考虑，主张完全西化可以对社会进步起到四平八稳的口号所不能起到的推进作用。但是，如果中国人真的在政治、法律这些本应具有实效性的制度上进行这种“取法其上”的试验，他们就要忍受书面法律与现实生活的脱节乃至冲突，而立法不能兑现，这本身就是一种不合理，是与现代化法制的基本要求相反对的。

　　百年一觉西方梦。梦想看来是难以化作现实了。知其不可为而为之，结果将如何？我想，不妨先换一个角度考虑一下。

　　美国学者科恩在他研究王韬以及晚清中国改革的著作中曾指出：“现代化最好被了解为一种朝向现代化状态学习的历程，而这种现代的状态却永远不能完全达到，实在没有一种最终的现代状态，而只有一种在许多现代与传统力量中求适应的历程。”另一方面，一些学者又提出了现代化的多模式、多元化的观点，并且正在得到越来越多的人的赞同。这样，不可避免地，有个问题便会冒出来：有没有可能以中国的法律文化传统为基础，辅之以西方法制的某些制度与观念，建成一个中国的现代化法制呢？

　　前一段时间，有些人好引用王阳明的诗句“抛尽自家无尽藏，沿街托钵效贫儿”来批评五四新文化运动以来人们对传统的蔑视态度。这是否有点失之尖刻姑且不论，人们对传统文化以及它与现代化的关系缺乏冷静、客观的分析研究却是不可不论的事实。清末法律改革向西方模式的靠拢，为的是取消列强在华的领事裁判权和其他一些不平等的特权，这种急功近利，甚至敷衍搪塞的态度注定了传统价值与西方法律文化都同样得不到冷静的、审慎的研究和分析。五四是文化革命，但它开辟的风气却是砸碎传统，于是“反传统成为新传统“。例如在法律方面家族主义、义务本位、社会责任礼法合一、民刑不分、民事法律的不发达、重身分而不重视契约、法律面前的不平等、立法行政司法纠缠不清等等都在扫荡之列。能否扫荡得了还没来得及探讨，内忧外患、兵连祸结早把这场文化运动搞得上气不接下气，批判的武器让位于武器的批判了。1949年新中国建立，该是“鼙鼓无声，理性争鸣”了吧，却不然，新国家的建立，使人们陶醉于幻想，新的国家不但被等同于新的社会，而且还是新的文化。“过去的事情不再想”，《六法全书》宣告废除，旧的法律文化也就一去不复返了。1954年制定的新中国第一部宪法依照马克思主义学说，宣告人民是国家的主人，他们享有包括管理国家在内的种种权利。照列宁的说法，这种社会主义的民主是一种最高类型、日子真实的民主。总之，一切都与以往一刀两断了。现实却是那么严酷，一次次左的运动象阵阵钏声一样预告着那些埋藏在坟墓里的文化僵尸的复活。终于出现了那场史无前例的历史大悲剧。十年里，沉渣泛起，中国文化的所有丑陋的方面都粉墨登场，表现着它们的活力。谁能想到，这场浩劫距离新国家的建立尚不足二十年！有人说，十年动乱之所以能够发生，立法不健全和有法不依是其中的原因之一。这说法自然不错，法律不是明明白白地规定着公民的人身、财产权利不受侵犯、公民享有言论、出版等自由权吗？怎么会突然间上至国家主席、下至庶民百姓，生命、财产都不受任何保障了呢？怎么会就因为几句议论政治的话而身陷囹圄二十年呢？法律不是规定人民是国家的证人吗？如果在更大的背景上、更远的“景深”上，观察问题法制不完备，有法不依和上述不可思议的现象便变得可以思议，甚至有其必然性了。韦伯讲：“过于麻烦的法律和无法强制执行的法律必沦为死法律”，而法律得以严格地强制执行最根本的保障不是法院、警察、监狱，而在于它本身与一国民众的价值观念相符合，至少不是相冲突。建国后，中国人并没有在法制建设的这个关键问题上费多少心力，十年浩劫，法制荡然无存，可以说是这种失误造成的后果。

　　前边几封信对中国传统法律与西方法律观进行了比较探讨。应当承认，对中国传统法律进行探讨是一件困难的事情。困难在于文化本身的复杂性和多层性，文化有主导文化，有次文化，也有反文化。就传统的法律文化来讲，历代的立法自然反映了一种文化，但一般百姓对法律、法庭（衙门）、法官等的态度也同样是法律文化的组成部分，不同地域，不同民族不同的法律文化之间的差异也是不容忽视的。举个例子，许多民族古代都有实行审裁法的记载，博学的法学家瞿同祖先生认为这方面“唯一的可能的例外是中国，中国人中找不到神判的痕迹。”（《中国法律与中国社会》第253页）事实上，这个结论并不能概括整个中国，对形成中国法律文化有过重要贡献的苗族，据沈从文记载，直到近代仍然实行着神裁法。在沈氏的散文名篇《汀西》中可以看到实施这种神裁法的动人描绘。这种多层次、多样化好象故意同人们苦心孤诣定下的规律、模式捣乱，增添着文化研究的难度。

　　如前所述，与西方法律文化相比较，中国法律文化在基本形态和价值取向等方面都有着极大的不同。最明显的是它对和谐的重视，它认为一个理想的社会是一个没有讼争的静态社会，而法律的繁多并不能造成这样优良和谐的社会，恰好相反，强调法制会使人们好讼、狡诈，喜欢钻空子，道德教育这样的根本性工作反而被忽略了。因此，法律的存在实在是因为不得已而求其次，它的目的正在于最终消灭法律。这样的法律只是刑律的代名词，它的职能主要是惩治刁顽。记得托马斯·摩尔的一出戏里有一段这样的台词：“当最后一项法律消灭的时候，恶魔将重回到你的身旁，──罗伯尔，难道你真要除去那些单调的法律吗？我们的国家到处生长着法律之树，人的法律而非神的法律，可是你却要把它们砍倒，难道你当真认为砍倒它们你还能在漫卷的狂风中站直吗？”这很能代表我们西方人的观念。而在这里，“好人”应当远离法律。明乎此，可知大多数中国人至今仍不愿卷入诉讼乃是极为自然的事情。也可知那些巧言令色、教唆诉讼的狗头讼师被睢不起，甚至法律明文规定加以惩罚也是顺理成章。律师业在今日中国发展缓慢、命运多舛，决非偶然。

　　另一方面建设一个和谐的社会，教化乃是比刑罚更高级、更根本的手段，所以中国历代都高有乡官、如乡老、里正之类，处理一乡一里的婚姻、田土钱债之讼以及轻微的刑事案件。明初在各乡设申明亭，由本乡众人推举里甲老人主持。户部教民榜规定：“民间户、婚、田土、斗殴、相争一切小事，不许较便告官，务要经本管里甲老人理断，若不经由者，不问虚实，先将告人杖断六十，仍发里甲老人理断。”与申明亭类似的乡甲约处理纠纷时，案上置放圣谕：“孝敬父母，尊敬长上，和睦乡里，教训子女，各安生理，毋作为非”，这是很能体现中国古典法律文化特色的，而且，我猜想，这样的教训即使是在现代中国大约也会赢得不少赞同者的。

　　在这种家族主义、义务本位主义文化中，若能产生西方式的个人本位主义才是怪事。

　　再说中国传统法律文化的另一方面的特色，这就是一些学者所及的法律的抑强扶弱的特点。在古代法律的规定里，除了对各级官吏权力的限制外，抑强扶弱还表现于对大土地占有的限制以及历代立法对商人财富的抑制（曾有人对商人利益加以保护的条文），另外还有零散的对妇女、贫民以及囚徒的某些保护等等。某些学者（例如德国人魏格礼）对中国法律的这种特色曾极为推崇，认为这实在是以中国为代表的东方法律制度的一个美好的方面。我觉得对这样的立法精神的任何褒贬都应倍加慎重。济弱扶倾、抑强奖善固然体现了一种恻隐之心，但它的后果却使得绝对私有制契约自由和工商业的繁荣不可能出现，直到今天，军种“不患寡而患不均“的观念仍然是中国人发展商品经济、促进社会进步的巨大包袱和阻力。

　　好了，以上我拣着重要的方面勾勒了中国传统法律文化的一些特色这明显是很不全面的，不过好在其他一些方面其他一些人人和过一些比我的更深刻的论述，你可以参看。

　　从变革的角度看，中国的传统法律文化的一个致使弱点在于缺乏自我更新的能力。数千年来尽管立法上也有种种变化，但却完全没有“影响到整个法律文化的基本价值追求和保守的特质。因此，如果没有西方文化的刺激，这种法律文化能否更新至近代形态是大成问题的。这样似乎又堵住了前面提出的以传统法律文化为基础、辅之以西方某些制度和观念的现代化之路。西化既难，“中体西用”又不可能，真有点进退失据了。

　　当然，还可以想起一些别的口号，例如“取其精华、弃其糟粕”便是论及文化的继承与借鉴时最常见、最正确的一个公式。这真是一种最经济的办法，把古代的和外国的所有好东西都拿来，把坏的东西扔掉不要，岂不是可以培育出一种古今中外最高级的文化吗？无奈这种思想过分“经济”，到了难以实现的地步。文化这个东西，要紧的是一个“化”字，其中的各个层次，各个方面，积极的和消极的，好东西和坏东西都融合在一起，精华与糟粕往往正是一枚硬币的两面，利弊相生，难解难分，“化学思维”在这里完全行不通。就法律文化来讲，追求和谐、反对讼争，自然反映了一种美好的理想，但是它的另一面却是牺牲个人权利，滋生家族主义以及其他类似的对个人不合理的束缚，最终则是阻碍社会进步与合理化进程；重义轻利、重农抑商的初衷可能是为使人际关系免于染上铜臭气，但后果地是工商业不发达。衣食不足，荣辱不知，“义”又如何保得住？抑强扶弱未尝不可以说是一种具有崇高精神的政策但谁能说这种观念与政策不该为我们几千年的“大锅饭”和“准大锅饭”负一部分责任呢？文化的这种性质常使人们在何取何弃的选择上要么“拔出萝卜带出泥”，要么“浴水婴儿一起泼”，选择一个合适的尺度多么难啊！

　　最近几年学者们纷纷就中国文化的剪影发表自己的看法，有人说中西文化的差异只是一种发展阶段的差异，中国文化是前现代形态文化，它必须也必然要向现代化文化过渡；又有人认为中西文化是类型差异，两者井水河水互不犯，各走各的路。有人坚持和宣扬世界文化的前任将是中国文化的复兴这种说不上是保守还是激进的观点。更有人力倡“儒学的第三次复兴”。另一方面，传统文化的最重要的负载者──中国的几亿普通民众，尤其是农民的基本生活方式和价值观念并未因近代以来国体的种种变化或者学者们唇枪舌剑的争论而有根本的改变。有人告诉我们，辛亥革命时期反对传统文化最激烈的一些人物，在自己的日常生活中却依然奉行着先王德行，文化中的感情因素，文人的笔墨如何能描画得出，批判得掉！

　　又跑远了，让我赶快收住这过于散漫的思路，回到我们讨论的问题上来。毫无疑问，在中国社会现代化的进程中，法制现代化这一关必须要闯过去。但是如果指望人们知道几个法律术语，背诵几项法律条文就可以建成一个法治社会，则未免太天真了。只要社会关系的发展、社会结构的演变没有达到使法律成为人们生活中不可或缺的东西，法治是绝对不能实现的。从这个意义上讲，我们该把整个社会看作是一个系统，应对那些非法律文化给予相当大的注意，例如政治的民主化、经济的民主化、人际关系的合理化、科学技术的发展、教育的现代化等等，都可以说是建设和维护现代化法制的前提和保证。近代以来，中国人移植过来不少西方的法律制度和原则，之所以起不到其应有的作用，很重要的原因是他们忽略了这法律后边的背景，忽略了对他们社会土壤的改造。看来，这一课是必须要补的。补课绝不是要机械地套用、照搬别国的事物，而是要创造性地汲取真正现代化的原则，不管这原则源自哪里。这是不可动摇的目标。到达目标的途径多种多样，要根据国情来选择。民族的历史经验则是国情中的主要部分，而中国人以往的历史经验，在总的格局上是与现代化进程正相对立的。换句话说，这种经验在总体上是要抛弃和改造的。改造的同时，也可以并且并且应该批判地保留某些局部的，非主流的经验，这对于确立真正的现代化原则大有好处。为此，先要认真做一番清理工作，看民族传统中有哪些东西可以成为现代化建设的有用材料，哪些不能；应以怎样的方式放弃和改造；外国有哪些制度和经验是可取的，应当如何引进，等等。总之，立法应该既是现代化的，又不与社会生活脱节。这固然很难做到，却也并非全无可能。问题在于，这是中国实现现代化和民族振兴唯一可以选择的道路。实际上，他们也早已选择了这条道路。八十年前，他们不是扔开了相沿数千年的传统法制，接受了西方的法律制度吗？历史证明，这样做是对的，也是必要的。否则，这套“外国的”制度就不会沿用至今，并且被不断地加以完善了。自然，今天的问题不在于孤立地增加些法律条文，而是要寻找现代化与民族化的结合点。这样做绝不意味着放弃相对先进的法制，去满足民众固有观念的保守性和落后性，而是要改造陈腐的观念和落后的社会条件，把宪法中的原则和民法中的精神融化为民众内心的信念，使现有法制真正发挥作用。这是一项极其艰巨的工程，仅仅把它叫作启蒙是不够的。因为履行民众的信念不能只靠口头的宣讲，还要有影响到他们生存条件的社会变革。大力发展商品经济，促进社会的开庭和流动，使人们不再仅仅为温饱忧心，让更多的人接受教育……。这样就会造就出一代新人，他们有更为现代的头脑和心胸，更能够接受现代社会的观念。具有这样新观念的一代，会创造出一个新的社会。这就是社会的变迁。以往讨论文化的人，常常有一种下意识，以为文化是固定不变的，这是一个大错。文化确实有相当的稳定性，但却不是僵死的。社会在一天天发生着变化，文化怎么会不变呢？当然，观念的启蒙总是必要的。从长远看，观念的变革是最根本的，况且在这方面，中国人至今还不曾认真去做过呢。我想，只要有越来越多的人扎扎实实来从事这顶工作，人们是没有理由对中国的法制现代化前景悲观的。


你忠实的朋友　H.